MBA. Hellen Ruiz Hidalgo
Comunicadora OCEX-UNED
Dentro del marco de las actividades de divulgación en diversas áreas temáticas de comercio exterior, OCEX organizó, el 06 de noviembre de 2010, en las instalaciones de la UNED, un conversatorio sobre los 10 años de las Lecciones Aprendidas de la Ley de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual. En esta ocasión, el Dr. Alfredo Chirino, miembro del equipo redactor de dicha Ley y docente de la UNED, presentó una reseña valorativa de los 10 años en vigencia de dicha Ley de Observancia. El Dr. Chirino mantuvo como hilo conductor de su exposición la transición que se dio entre una primera Ley de Observancia derivada del “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual” (en adelante ADPIC) y la inclusión, en la Ley de Observancia, de nuevas normas derivadas de la obligada implementación del capítulo XV del CAFTA-DR. A continuación, los puntos más relevantes de su exposición.
Regulación Internacional en Propiedad Intelectual. La normativa de protección de los derechos relativos a la Propiedad Intelectual nace del consenso internacional según el cual la Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual es un requisito sine qua non “…de la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones” (Artículo 7 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio).
La Organización Mundial del Comercio (OMC) estableció, en 1995, que la normativa incluida en su Anexo 1c (conocida como ADPIC) fuera de acatamiento obligatorio para cada uno de sus Miembros. La OMC establece que la normativa interna de cada país Miembro debe ser compatible con las normas de protección establecidas en materia de Propiedad Intelectual. Esto implicaba una obligación para Costa Rica, como Miembro de la OMC, de adecuar su legislación interna a los lineamientos establecidos en el ADPIC. Consecuencia directa de esta obligación, Costa Rica tenía la obligación de revisar su normativa en esta materia e implementar, con plazo perentorio a enero 2000, todas las modificaciones impuestas bajo OMC.
Esta tarea fue la primera implementación jurídica que realizó el país en materia de comercio exterior. Esta adecuación de la normativa interna incluía cada uno de los derechos de Propiedad Intelectual, fueran patentes, marcas, derechos de autor y derechos conexos. En materia de sanciones civiles, administrativas y penales, el país aprovechó este proceso de implementación para consolidar en un único cuerpo normativo todos los tipos penales relacionados con derechos de Propiedad Intelectual. Así nació la idea de una sola Ley de Observancia que incluyera todas las sanciones referidas a la infracción de derechos de la Propiedad Intelectual.
Una lucha contra el tiempo. La labor de implementación de la normativa de Propiedad Intelectual fue una lucha contra el tiempo. La legislación no sólo requería un trabajo técnico extraordinario sino que, para alcanzar la aprobación legislativa, implicaba también abordar importantes elementos de orden político. Nuestra Asamblea Legislativa empezó esas discusiones apenas a pocos meses de vencer el plazo que nos había concedido la Organización Mundial del Comercio (2000) y logró incorporar, en ese corto plazo, casi todos los cambios normativos requeridos, con la probablemente única excepción de las regulaciones sobre obtenciones vegetales, que serían consideradas después por las disposiciones del CAFTA-DR.
Una vez listo el Proyecto de Ley, se puso a consideración de la Sala Constitucional, que con el voto 4530-2000, declaró inconstitucionales casi todos sus artículos. Éste es el primer fallo en el que la Sala Constitucional indica expresamente que una Ley que contiene tipos penales puede ser declarada inconstitucional porque sus tipos penales no son precisos ni acordes con el objeto de protección que el legislador pretendía tutelar. De esa manera, quedaron sin resolver todos los aspectos esenciales que también el ADPIC había establecido sobre la base penal. Hubo necesidad entonces de construir de nuevo los tipos penales, como lo indicaba la Sala.
ADPIC da espacio para adecuarse a las peculiaridades de variadas tradiciones jurídicas. Importante es indicar que el ADPIC no establece un derecho internacional uniforme, sino normas mínimas de protección. Las obligaciones enmarcadas en él se consideran cumplidas si los países adoptan el mínimo de estándares previstos. En realidad, la normativa del ADPIC, para cada uno de los 7 derechos de la Propiedad Intelectual regulados, establece “normas mínimas de protección” que deben ser acatadas e incluidas en la legislación interna de cada uno de los Miembros de la OMC. Como son “normas mínimas de protección”, existe un cierto terreno de libertad para que los países desarrollen sus propias normativas en el campo de Propiedad Intelectual, como respuesta acorde con las peculiaridades diversas de sus regímenes jurídicos. Por otra parte, en la práctica, el ADPIC puede ser puesto en vigencia textualmente, convirtiendo así, de forma directa, sus “normas mínimas de protección”, en legislación nacional. Esto fue lo que intentó nuestra Asamblea Legislativa en una primera instancia.
La Piedra de Toque. En el artículo 70 de la Ley de Observancia, estaba contenido el “Principio de Lesividad” que, previo a su posterior eliminación por la entrada en vigencia del CAFTA-DR, establecía la relación de daño a las partes, al considerar como infracción solo aquellas acciones que realmente implicaran lesión significativa a los bienes jurídicos derivados de los Derechos de Propiedad Intelectual. Esto repetía las consideraciones de la misma Sala Constitucional, en su fallo 4530-2000, y además repetía lo que la misma Sala había ya dicho, en su fallo 525-93, el primero de la Sala Constitucional donde se refirió al tema de Protección de Bienes Jurídicos. Esto ha sido la piedra de toque de nuestra legislación, porque lo que hacía a estas leyes inútiles era el propósito desproporcionado de quienes han querido Leyes de Observancia con penas altísimas, sin requerimiento de instancia privada y, por tanto, sin relación con el daño ocasionado, rompiendo también así el Principio de Proporcionalidad.
De acción pública de instancia privada a acción exclusivamente pública. El principio de Lesividad establece que no puede ser castigado por la ley lo que no hace daño a alguien. Las Asociaciones de Tutela de los Derechos de Propiedad Intelectual han incidido en el terreno de la supresión de los Principios de Lesividad y de Proporcionalidad al presionar por convertir los delitos de Propiedad Intelectual de ser de acción pública de instancia privada a ser exclusivamente de acción pública. Cuando los delitos relacionados con la Propiedad Intelectual se hacen perseguibles de oficio, es decir, de instancia pública exclusiva, sin necesidad de que concurra una denuncia o queja, se elimina el principio de Lesividad porque se elimina la necesidad de instancia privada y se obliga al Ministerio Público a investigar de oficio cualquier infracción a la Propiedad Intelectual, aunque no exista nadie que se considere dañado o perjudicado.
Desde el año 2000, fecha del fallo 4530 de la Sala Constitucional, hasta la discusión del CAFTA-DR, ha habido constante insistencia de parte de los grupos –que el Dr. Chirino llamó: “recalcitrantes de la Propiedad Intelectual”- por endurecer los aspectos penales, con la errónea idea de que existe una relación de causalidad entre sanciones más fuertes, en el tema de la protección de la Propiedad Intelectual, y la promoción de cambios sociales que promuevan el desarrollo de los países.
Es opinión del Dr. Chirino que no incide en el desarrollo inmediato de los países la dureza de los tipos penales que salvaguardan los Derechos de Propiedad Intelectual. En un país como el nuestro, la mera operación de crear tipos penales no incide en la producción intelectual, es decir, los tipos penales no se traducen en mayor nivel de creatividad tecnológica.
Las leyes de Observancia no obligan a los países a tener una determinada orientación político-criminal. Con el ADPIC se dejaba un marco de libertad al legislador para establecer sus propias políticas penales. Con los Tratados de Libre Comercio se introduce mayor rigidez en las políticas comerciales y por ende menos flexibilidad al construir los tipos penales. Con la discusión del CAFTA-DR se perdieron los pequeños espacios de libertad que le quedaban al legislador con relación al ADPIC. Con este Tratado se elimina, por ejemplo, todo el interés que pudiera haber existido en penas pecuniarias y se buscan, a toda costa, penas de cárcel por cualquier infracción.
Lo que siguió fueron proyectos de ley planteados por diferentes partidos políticos para lograr eliminar las penas cortas, poner penas conjuntas tanto pecuniarias como de prisión y eliminar el sistema acción pública de instancia privada y dejarlo como sólo de acción pública.
Hubo mucha presión sobre el Ministerio Público para que se creara una fiscalía especializada en materia de Propiedad Intelectual, que se encargaría de la investigación de oficio de las denuncias sobre piratería y uso abusivo de Propiedad Intelectual. Esto fue imposible por razones de presupuesto, recursos, e incluso de política interna del Ministerio Público. Para entender la dificultad que tenía el Ministerio Público para crear una fiscalía especializada en esta materia, debe tomarse en cuenta la carga de trabajo de este Ministerio, con pocos recursos disponibles, que limitaban inclusive sus capacidades de protección de otros bienes jurídicos de importancia. La fiscalía de corrupción administrativa y delitos tributarios, por ejemplo, cuenta solamente con cinco fiscales para ver casos como ICE-ALCATEL, préstamo C.C.S.S-Finlandia y otros casos igualmente relevantes. Es poco racional esperar que la política interna del Ministerio Público diera la misma prioridad a la persecución de delitos de Propiedad Intelectual, sin demanda de parte, que a la protección debida de los derechos ciudadanos a probidad en la función pública.
Las modificaciones a la Ley de Observancia producto de la implementación del CAFTA-DR. La intención original del CAFTA-DR era ampliar el marco de referencia del ADPIC, casi construyendo una forma de ADPIC “plus”, introduciendo formas más rigurosas de tutela de la Propiedad Intelectual y limitando las posibilidades de los países para ampliar el acceso, por ejemplo, a medicamentos.
Es un segundo proceso de implementación, se modifica, en lo pertinente, cada una de las leyes costarricenses en materia de derechos de la Propiedad Intelectual.La Ley de Observancia, producto de OMC, es revisada para incluir las modificaciones particulares que establece el capítulo XV del CAFTA-DR en materia de sanciones administrativas, civiles y penales para todos los derechos de la Propiedad Intelectual. Este capítulo contiene normativa diferenciada, que debe ser debidamente incluida en las diversas legislaciones nacionales, en cada uno de los 7 tipos de derechos de la Propiedad Intelectual.
El tema de Propiedad Intelectual en el proyecto de CAFTA-DR que se discutió en la Asamblea presentó la novedad de incluir la obligación de contemplar en las legislaciones “tipos penales” para dos temas incluidos en el capítulo 15.5 y 15.1114 del CAFTA-DR. Uno de estos temas se refería a los delitos de Evasión de Medidas Tecnológicas, sobre todo de medidas tecnológicas incluidas en ciertos productos. El otro tenía que ver con temas de Derechos de Autor.
Esta decisión generaba un problema de desigualdad de penas, imponiendo cárcel (cuatro años) solamente para dos delitos relacionados con la Propiedad Intelectual y dejando el resto de los delitos con penas de uno a tres años de prisión. Tómese en cuenta que el CAFTA-DR, en el capítulo 15.11.14, deja un amplio rango de libertad a los países para otros tipos de delitos, es decir, aquellos que no son de Evasión de Medidas Tecnológicas de Protección. En Costa Rica, en el año 2000, se había decidido igualar las penas por lo alto y ponerle penas de cárcel a todos los delitos aunque esa no era una obligación del ADPIC. Esta fue decisión del legislador.
CAFTA-DR establece además que deberán de considerarse como figuras delictivas los casos específicos de Derechos de Autor y en concreto piratería y falsificación de marcas. CAFTA-DR no menciona otros tipos de delitos, sino que deja que el legislador revise su legislación. No indica que se tenga que cambiar la pena para el resto de los delitos y esto implicaba que Costa Rica no incumpliría los compromisos del CAFTA-DR si no aumentaba la pena a cuatro años de prisión para el resto de los delitos. Lo que sí hace CAFTA-DR es dejarle al Legislador ideas-guía para la regulación al plantear una serie de consideraciones relacionadas con mercancías falsificadas, en las que suprime lo que decía el ADPIC sobre la Escala Comercial, pero no restringe la acción del Estado en otros campos.
Patentes de Invención e Información No Divulgada con penas pecuniarias. Se hizo consultas a la Corte, ésta dijo que no podía haber penas conjuntas –multa y cárcel- sino sólo penas alternativas –o multa o cárcel-, lo que ya había dictado la Sala Constitucional en el año 2000. En el caso en que las penas de los delitos comenzaran con cuatro años, estas penas no se podían establecer, porque eso sería una violación al principio de igualdad –para igual daño, igual pena-.
Tómese en cuenta que es más fácil lograr un beneficio de ejecución condicional de la pena de cárcel en un delito de robo o de hurto, que en un delito de Propiedad Intelectual, porque poner como pena más baja cuatro años de prisión inhibe al juez de otorgar el beneficio de la ejecución condicional. Si alguien comete un delito de Propiedad Intelectual no tiene derecho siquiera a pedirle al juez que le permita cumplir la condena de forma condicional, en condiciones igualmente favorables que las que se otorgan por cualquier otro tipo de delito, inclusive cuando lesiona derechos humanos muy importantes, como el derecho de propiedad.
Lo penal no es lo único con relación al tema de Observancia de la Propiedad Intelectual. También está el tema de las Medidas Cautelares. El Tratado de Berna parte del principio de informalidad y obviamente deja la sensación, sobre todo para los lectores críticos del tema, que esencialmente en delitos de Propiedad Intelectual el gran problema es probarlo. Yo no puedo decir que por el mero hecho de que Berna haga esa desformalización del proceso, esto significa que esta desformalización sea jurídicamente válida para cualquier país. De acuerdo a nuestra legislación procesal penal, no se puede simplemente establecer diferencias de investigación, pretendiendo que en algunas investigaciones hay derechos que dejan de existir en otras.
¿Qué se mantiene en los debates de los años 1998-1999 en el tema de las Medidas Cautelares? Se mantiene la necesidad de que las Medidas Cautelares puedan ser ejercidas como materia de Derecho Administrativo. Esto es común tanto al ADPIC como a CAFTA-DR. Sin embargo, es muy extraño el desarrollo del tema en la legislación. ¿Quién es la autoridad competente para poner Medidas Cautelares? Alguien dijo alguna vez que era el Registro de Derechos de Autor. Eso significaría que convertimos a nuestro Registro de Derechos de Autor y de Propiedad Industrial en un agente de allanamientos, de detenciones, decomisos y secuestros de bienes. Y se debe suponer que este sistema era el que traía el ADPIC, porque era un sistema de Medidas Cautelares, generado a partir de la prohibición de mercancías. Esto convierte a una institución que no fue creada para eso, en un órgano casi punitivo, porque las Medidas Cautelares, a pesar de su carácter cautelar, se convertían entonces en una sanción punitiva de carácter registral y técnico.
También está el tema de lo que pasa cuando hay tardanza en la aplicación de Medidas Cautelares. Esto puede generar distorsiones del sistema de protección, sobre todo en el caso donde la caución queda fijada en una suma fija, que con el tiempo puede convertirse en ridículamente baja con relación a su propósito. Esto pone en dudas la credibilidad del sistema. No porque la gente que lo esté haciendo lo esté haciendo mal, sino porque, tal vez, el sistema no está cumpliendo con el objetivo general que persigue.
Medidas en Frontera. En este tema el Dr. Chirino considera que lo que ocurre en la realidad es triste. Justifica su valoración explicando que la Ley General de la Administración Pública establece que una mercancía erróneamente retenida en frontera tendría que devolverse con responsabilidad civil para el funcionario que habría tomado la decisión de retenerla. Eso crea una situación realmente difícil de administrar con eficiencia. ¿Qué funcionario arriesgaría a tomar una Medida en Frontera -con los salarios miserables que reciben muchos funcionarios públicos, pensemos en los de aduanas? Esto hace que retener mercadería en frontera sea realmente una responsabilidad de alto riesgo personal para el funcionario. Además, el control en frontera es casi todo documental y en papel se puede escribir lo que se quiera. Apenas existen algunas pruebas que se realizan a nivel aleatorio. Por eso, es muy difícil que los funcionarios de aduanas puedan tener una reacción efectiva, ya que sólo pueden darse cuenta de que algo anda mal cuando la descripción de bienes que aparecen en la declaración es evidentemente falsa (precios ridículos con respecto a marcas notorias -bolsos Salvatore. Ferragamo a veinte dólares, por ejemplo).
Algunas consideraciones a los 10 años de existencia de las Leyes de Propiedad Intelectual:
- En Costa Rica está pendiente la generación de estadísticas que permitan evaluar el cumplimiento de lo establecido en el capítulo 15.11.4 del CAFTA-DR. Es interesante transcribir textualmente la reflexión que hizo el Dr. Chirino:
“¡En este momento, ni el Poder Judicial, ni COMEX, ni otro Ministerio del Estado han establecido estadísticas realmente fiables! Por eso no puedo presentarles a Ustedes ningún indicador que me permita decir qué impacto ha habido desde la aprobación de CAFTA-DR, en el cumplimiento en la Ley de Observancia. Si yo comparo esto con la Ley de Observancia proveniente de ADPIC, ustedes se van a dar cuenta que en la Ley de Observancia ADPIC incluía gran cantidad de derechos para las partes afectadas por la persecución penal. Establecía derechos de defensa y derechos de intervención en el proceso. La administración podía establecer cauciones importantes en Frontera, antes de detener mercadería entrando a nuestro país.”
- Existe necesidad de una mayor capacitación. No se trata sólo de la capacitación de funcionarios judiciales o de aduanas, sino de la capacitación integral de todas las personas que forman parte de los mecanismos de Observancia: Productores, Sociedades de Gestión Colectiva etc.
-Provisión de recursos. Se requiere que haya un flujo de recursos más importante que permita que, junto a convenios interinstitucionales, se pueda lograr una mayor efectividad, sobre todo, en las Medidas en Frontera.
-Necesidad de Información. Se requiere de mayor información a los titulares de Derechos Propiedad Intelectual para que actúen judicialmente y conozcan lo que pueden y no deben hacer.
-Ir más allá de marcas y patentes. No todos los Derechos de Observancia de Propiedad Intelectual son de marcas y patentes, esos son sólo una pequeña parte de los derechos protegidos.
-Visión Holística. La Propiedad Intelectual es un sistema. Un sistema normativo institucional de aplicación judicial, de aplicación internacional, de aplicación empresarial y nosotros no lo estamos viendo como una versión sistémica, lo estamos viendo de una manera accidentada y puntual en el que sólo resaltamos marcas y patentes.
A modo de conclusión el Dr. Chirino expresó:
“Sinceramente les digo que estos diez años de Ley de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual han demostrado precisamente que no son criterios técnicos sino criterios políticos los que han imperado, que la regulación establece, en específico, diferencias que pueden provocar disfunciones importantes en materia político-criminal. Finalmente debo decir que las circunstancias de las negociaciones internas del CAFTA-DR provocan, en estos temas, necesariamente también, un sistema ralo en su efectividad, un sistema distante de las probables orientaciones originales que existían en el CAFTA-DR y que probablemente ya son incompatibles igualmente con las que originalmente tenía el ADPIC. Mi reflexión final es: trabajemos más, pensemos más el sistema de Observancias que tenemos, porque probablemente no es lo que habíamos querido ni esperado”.